海外借殼上市公司得解雙重征稅困惑
???? 近日，國(guó)家稅務(wù)總局下發(fā)了《關(guān)于境外注冊(cè)中資控股企業(yè)依據(jù)實(shí)際管理機(jī)構(gòu)標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定為居民企業(yè)有關(guān)問(wèn)題的通知》（國(guó)稅發(fā)〔2009〕82號(hào)），對(duì)于境外注冊(cè)中資控股企業(yè)的居民身份、稅收待遇和雙重居民身份協(xié)調(diào)的問(wèn)題作了規(guī)定。此外，該政策規(guī)定可能隱含著一個(gè)重大稅收優(yōu)惠，即解決了涉及境內(nèi)企業(yè)海外借殼上市過(guò)程中的重復(fù)征稅問(wèn)題，非常值得關(guān)注。
目前，中國(guó)企業(yè)境外上市主要通過(guò)兩種方法，一是首次公開(kāi)發(fā)行上市模式，即通常所稱的IPO，比如中國(guó)人壽H股在香港上市；二是借殼上市模式，包括買(mǎi)殼上市和造殼上市，但重復(fù)征稅問(wèn)題一直困擾著通過(guò)借殼模式進(jìn)行海外上市的中國(guó)企業(yè)。
假設(shè)A企業(yè)是國(guó)內(nèi)一家國(guó)有企業(yè)，準(zhǔn)備在香港上市?？紤]到IPO成本很高，且涉及審批程序較復(fù)雜，A企業(yè)準(zhǔn)備通過(guò)借殼實(shí)現(xiàn)在香港紅籌上市。首先，境內(nèi)企業(yè)按《公司法》進(jìn)行股份制改造，成為一家有限責(zé)任公司。其次，該境內(nèi)企業(yè)的所有股東按現(xiàn)有股權(quán)結(jié)構(gòu)在英屬維爾京群島設(shè)立一家離岸公司（BVI），也就是《外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》所稱的特別目的公司。再其次，BVI公司以支付現(xiàn)金或換股的方式，從境內(nèi)企業(yè)股東處取得該境內(nèi)企業(yè)50%以上的股權(quán)，將境內(nèi)企業(yè)變成BVI公司的控股或全資子公司。最后，該境內(nèi)企業(yè)以BVI公司為主體，實(shí)現(xiàn)在香港聯(lián)交所上市融資。
通過(guò)以上股權(quán)結(jié)構(gòu)的安排，英屬維爾京群島的BVI公司成為原境內(nèi)企業(yè)股東控制的全資子公司，而B(niǎo)VI公司通過(guò)現(xiàn)金和換股的方式從境內(nèi)企業(yè)原股東處取得了境內(nèi)企業(yè)的控股權(quán)，從而境內(nèi)企業(yè)的原股東從直接控股變?yōu)橥ㄟ^(guò)BVI公司間接控股境內(nèi)企業(yè)。
在這樣的股權(quán)結(jié)構(gòu)安排下，不可避免地產(chǎn)生了重復(fù)征稅問(wèn)題。首先，境內(nèi)企業(yè)在境內(nèi)從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)取得的收入，需要按《企業(yè)所得稅法》的規(guī)定，在境內(nèi)繳納企業(yè)所得稅。同時(shí)，由于BVI公司是境內(nèi)企業(yè)的控股股東，境內(nèi)企業(yè)在向境外BVI公司分紅時(shí)，需要按10%的稅率代扣境外BVI公司的預(yù)提所得稅。由于BVI公司只是一個(gè)殼，取得的收益又要全部向股東進(jìn)行分配。BVI公司設(shè)在避稅地，當(dāng)?shù)毓静恍枰U納任何稅收。因此，境內(nèi)企業(yè)的原股東從境外BVI公司分回的股利，由于在境外沒(méi)有繳納任何稅收，境內(nèi)企業(yè)的原股東取得的股利又要按25%全額繳納企業(yè)所得稅。我們知道，BVI公司的分紅全部來(lái)自境內(nèi)企業(yè)的稅后利潤(rùn)。如果沒(méi)有上述股權(quán)結(jié)構(gòu)的變化，境內(nèi)企業(yè)原股東取得該境內(nèi)企業(yè)分紅，一般是不需要繳納企業(yè)所得稅的。可是，境內(nèi)企業(yè)在改變股權(quán)結(jié)構(gòu)實(shí)現(xiàn)紅籌上市后，這些股利不僅在分給BVI公司時(shí)要繳納10%的預(yù)提所得稅，而且境內(nèi)企業(yè)原股東在取得BVI公司分紅時(shí)還要繳納25%的企業(yè)所得稅，存在嚴(yán)重的重復(fù)征稅問(wèn)題。
國(guó)稅發(fā)〔2009〕82號(hào)文件的頒布，無(wú)疑為這一問(wèn)題的解決帶來(lái)了福音。該文件規(guī)定，同時(shí)符合該文件第二條四個(gè)條件的境外注冊(cè)中資控股企業(yè)，可以根據(jù)《企業(yè)所得稅法》第二條第二款和實(shí)施條例第四條的規(guī)定，以實(shí)際管理機(jī)構(gòu)在中國(guó)境內(nèi)而被判定為中國(guó)居民企業(yè)。這四個(gè)條件包括：（一）企業(yè)負(fù)責(zé)實(shí)施日常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)管理運(yùn)作的高層管理人員及其高層管理部門(mén)履行職責(zé)的場(chǎng)所主要位于中國(guó)境內(nèi)；（二）企業(yè)的財(cái)務(wù)決策（如借款、放款、融資、財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)管理等）和人事決策（如任命、解聘和薪酬等）由位于中國(guó)境內(nèi)的機(jī)構(gòu)或人員決定，或需要得到位于中國(guó)境內(nèi)的機(jī)構(gòu)或人員批準(zhǔn)；（三）企業(yè)的主要財(cái)產(chǎn)、會(huì)計(jì)賬簿、公司印章、董事會(huì)和股東會(huì)議紀(jì)要檔案等位于或存放于中國(guó)境內(nèi)；（四）企業(yè)1/2（含1/2）以上有投票權(quán)的董事或高層管理人員經(jīng)常居住于中國(guó)境內(nèi)。
毫無(wú)疑問(wèn)，對(duì)于中國(guó)企業(yè)為實(shí)現(xiàn)海外上市，在避稅地設(shè)立的這樣一些特別目的公司（BVI），肯定符合上述四個(gè)條件規(guī)定。因此，這些特別目的公司都可以依據(jù)國(guó)稅發(fā)〔2009〕82號(hào)文件的規(guī)定被認(rèn)定為中國(guó)居民企業(yè)。這些BVI公司一旦被認(rèn)定為居民公司后，重復(fù)征稅的問(wèn)題就迎刃而解了。
首先，在BVI公司這些境外注冊(cè)中資控股企業(yè)被認(rèn)定為中國(guó)居民后，境內(nèi)企業(yè)向BVI公司支付股息，就可以依據(jù)《企業(yè)所得稅法》第二十六條和實(shí)施條例第八十三條的規(guī)定，作為其免稅收入，境內(nèi)企業(yè)就不需要代扣10%的預(yù)提所得稅了。同時(shí)，由于BVI公司又是境內(nèi)企業(yè)原股東控股的子公司，在BVI公司被認(rèn)定為中國(guó)居民后，同樣依據(jù)企業(yè)所得稅法第二十六條和實(shí)施條例第八十三條的規(guī)定，境內(nèi)企業(yè)股東取得的BVI公司分配的股息屬于符合條件的居民企業(yè)之間的股息、紅利等權(quán)益性投資收益，作為免稅收入，也不征收企業(yè)所得稅了。這樣的安排徹底解決了中國(guó)境內(nèi)企業(yè)海外借殼上市中所涉及的重復(fù)征稅的問(wèn)題。需要注意的是，在BVI公司被認(rèn)定為境內(nèi)居民企業(yè)后，BVI公司在向其境外股東分配股息時(shí)，則需要按我國(guó)稅法規(guī)定，代扣境外股東10%的預(yù)提所得稅。
因此，對(duì)于已經(jīng)通過(guò)借殼方式在海外上市或者準(zhǔn)備通過(guò)借殼方式到海外上市的境內(nèi)企業(yè)而言，需要重新審視國(guó)稅發(fā)〔2009〕82號(hào)文件中對(duì)于境外注冊(cè)中資控股企業(yè)居民身份認(rèn)定的重大意義。
境外中資企業(yè)應(yīng)積極向其實(shí)際管理機(jī)構(gòu)所在地或中國(guó)主要投資者所在地主管稅務(wù)機(jī)關(guān)提出居民企業(yè)申請(qǐng)，按國(guó)稅發(fā)〔2009〕82號(hào)文件要求提供相關(guān)申請(qǐng)資料，經(jīng)主管稅務(wù)機(jī)關(guān)對(duì)居民企業(yè)身份進(jìn)行初步審核并報(bào)國(guó)家稅務(wù)總局確認(rèn)后，力爭(zhēng)為BVI公司取得中國(guó)居民身份的認(rèn)定，從而有效解決海外借殼上市中遇到的重復(fù)征稅問(wèn)題。