逐條解讀國(guó)家稅務(wù)總局公告2011年第39號(hào)：企業(yè)轉(zhuǎn)讓限售股所得稅問題
2011年，國(guó)家稅務(wù)總局稽查局將股權(quán)轉(zhuǎn)讓納入指令性檢查計(jì)劃，在對(duì)限售股轉(zhuǎn)讓檢查中，股改代持股與解禁前協(xié)議轉(zhuǎn)讓限售股的政策問題成為焦點(diǎn)，《國(guó)家稅務(wù)總局關(guān)于企業(yè)轉(zhuǎn)讓上市公司限售股有關(guān)所得稅問題的公告》（國(guó)家稅務(wù)總局公告2011年第39號(hào)，以下簡(jiǎn)稱39號(hào)公告）正是在這樣的背景下下發(fā)的。該文件為股權(quán)轉(zhuǎn)讓檢查提供了政策依據(jù)，共明確了三項(xiàng)政策問題，筆者逐一進(jìn)行解讀。
一、根據(jù)企業(yè)所得稅法第一條及其實(shí)施條例第三條的規(guī)定，轉(zhuǎn)讓限售股取得收入的企業(yè)（包括事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體、民辦非企業(yè)單位等），為企業(yè)所得稅的納稅義務(wù)人。
解讀：39號(hào)公告將轉(zhuǎn)讓限售股的企業(yè)所得稅納稅義務(wù)人限定在辦理法律變更手續(xù)的企業(yè)，結(jié)合本文件第二條和第三條理解，在納稅人問題上，稅法只承認(rèn)在證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)登記的企業(yè)為企業(yè)納稅人，即更加注重法律形式。
二、企業(yè)轉(zhuǎn)讓代個(gè)人持有的限售股征稅問題
因股權(quán)分置改革造成原由個(gè)人出資而由企業(yè)代持有的限售股，企業(yè)在轉(zhuǎn)讓時(shí)按以下規(guī)定處理：
（一）企業(yè)轉(zhuǎn)讓上述限售股取得的收入，應(yīng)作為企業(yè)應(yīng)稅收入計(jì)算納稅。
上述限售股轉(zhuǎn)讓收入扣除限售股原值和合理稅費(fèi)后的余額為該限售股轉(zhuǎn)讓所得。企業(yè)未能提供完整、真實(shí)的限售股原值憑證，不能準(zhǔn)確計(jì)算該限售股原值的，主管稅務(wù)機(jī)關(guān)一律按該限售股轉(zhuǎn)讓收入的15%，核定為該限售股原值和合理稅費(fèi)。
依照本條規(guī)定完成納稅義務(wù)后的限售股轉(zhuǎn)讓收入余額轉(zhuǎn)付給實(shí)際所有人時(shí)不再納稅。
?。ǘ┮婪ㄔ号袥Q、裁定等原因，通過證券登記結(jié)算公司，企業(yè)將其代持的個(gè)人限售股直接變更到實(shí)際所有人名下的，不視同轉(zhuǎn)讓限售股。
解讀：第一，39號(hào)公告中的“代持股”政策只適用于股改限售股，目的是解決歷史遺留問題。
目前我國(guó)的限售股分為“股權(quán)分置改革限售股（股改限售股）”、“新股限售股”、“增發(fā)限售股”。39號(hào)公告中的代持股政策只限定于“因股權(quán)分置改革造成的限售股”。
在2005年之前，中國(guó)股市處于股權(quán)分置狀態(tài)，上市公司股票分為流通股和非流通股，非流通股不允許上市交易，但是可以協(xié)議轉(zhuǎn)讓，2005年4月29日，中國(guó)證監(jiān)會(huì)正式啟動(dòng)股權(quán)分置改革試點(diǎn)，即通過非流通股股東向流通股股東支付對(duì)價(jià)的方式，購(gòu)買“流通權(quán)”，非流通股就變?yōu)榱肆魍ü晒煞?，這些非流通股股份轉(zhuǎn)化的流通股均有一定的限售期，稱之為股權(quán)分置改革限售股（簡(jiǎn)稱股改限售股），至2006年12月，股權(quán)分置改革基本完成。
股權(quán)分置改革前，由于監(jiān)管限制，一些個(gè)人投資者往往通過法人企業(yè)代持的方式購(gòu)買非流通股，形成“代持股”現(xiàn)象。在實(shí)踐中，除了代持股改限售股外，新股限售股也可能有代持股現(xiàn)象，39號(hào)公告代持股政策將范圍限定在是“股權(quán)分置改革造成的限售股”的代持股問題。如果不是因?yàn)楣蓹?quán)分置改革原因形成的限售股，不能適用該條款。
第二，原則上“代持股”的納稅人確認(rèn)為法律意義上的持股人，對(duì)稅后轉(zhuǎn)付額不再重復(fù)繳納個(gè)人所得稅。
為了征管的便利，雖然實(shí)質(zhì)是個(gè)人出資的代持股，但是39號(hào)公告仍然將納稅人定為法律意義上的持股人，以企業(yè)作為納稅人，注重了法律形式，但同時(shí)也考慮了“代持股”的業(yè)務(wù)本質(zhì)，對(duì)轉(zhuǎn)付額不再繳納個(gè)人所得稅。
例如，張先生1998年以100萬(wàn)元交付給M公司用以購(gòu)買非流通股，M公司屬于代持股公司。2009年，M公司將限售股轉(zhuǎn)讓，取得2000萬(wàn)元收入。
第一步，M公司繳納企業(yè)所得稅：2000萬(wàn)×85%×25%=425萬(wàn)元。
第二步，M公司將剩余的1575萬(wàn)元交付給實(shí)際出資人張先生。張先生以原來的100萬(wàn)元獲取了1575萬(wàn)元的收入，此時(shí)不再繳納個(gè)人所得稅。
以上措施，其實(shí)是對(duì)“代持股”這種股權(quán)分置改革過程中出現(xiàn)問題的臨時(shí)解決措施，即部分承認(rèn)了代持股實(shí)際是個(gè)人委托企業(yè)交易的本質(zhì)，但是為了征管的便利對(duì)該項(xiàng)所得繳納企業(yè)所得稅，即按照法律形式來征稅。這種解決方法，既不完全按照業(yè)務(wù)實(shí)質(zhì)，只對(duì)個(gè)人繳納個(gè)人所得稅，又不完全遵循法律表面形式，企業(yè)繳納一道企業(yè)所得稅，個(gè)人再繳納一道個(gè)人所得稅，從而形成重復(fù)納稅。
再次強(qiáng)調(diào)的是，39號(hào)公告代持股的解決方案，只適用于股權(quán)分置改革原因形成的代持限售股，對(duì)新股IPO限售股應(yīng)該按照一般的法律形式納稅。例如，沸沸揚(yáng)揚(yáng)的平安保險(xiǎn)事件中，平安保險(xiǎn)的員工通過新豪時(shí)公司、景傲實(shí)業(yè)公司持有本公司股票，由于平安保險(xiǎn)2007年上市，2010年限售股解禁，這里的代持股不屬于“因股權(quán)分置改革”原因造成的代持股，因此即使延展到39號(hào)公告發(fā)布依然不能運(yùn)用該文件，只繳納一道企業(yè)所得稅，當(dāng)然平安保險(xiǎn)通過企業(yè)遷移到西藏的辦法，已經(jīng)部分解決了重復(fù)征稅問題。
第三，法院裁定、判決等原因的限售股過戶，不視同轉(zhuǎn)讓。
在39號(hào)公告下發(fā)之前，為了避免稅務(wù)機(jī)關(guān)按照法律表面形式，對(duì)代持股公司征收一道企業(yè)所得稅，在公司將稅后余額轉(zhuǎn)付給實(shí)際投資人時(shí)，再繳納一道個(gè)人所得稅的重復(fù)納稅。部分代持股公司，通過法院判決、裁定等方式，將證券過戶到了個(gè)人名下，恢復(fù)了業(yè)務(wù)的本來面目，個(gè)人再轉(zhuǎn)讓時(shí)，只繳納一道個(gè)人所得稅，公司在股權(quán)變更時(shí)，承認(rèn)了“實(shí)質(zhì)重于形式”，對(duì)股權(quán)的變更不認(rèn)為是轉(zhuǎn)讓，不繳納企業(yè)所得稅。需要注意的是，這里的“不視同轉(zhuǎn)讓”，依然指的是“因股權(quán)分置改革原因形成的限售股”。其他原因形成的所謂代持股，稅法依然尊重法律形式。
例如，2011年3月成都慧旭科技強(qiáng)制清算，通過法院將其持有的東軟集團(tuán)股票過戶到102名自然人股東的行為，由于不屬于股權(quán)分置改革原因造成的“代持股”，因此不能適用39號(hào)公告，應(yīng)該按照財(cái)稅[2009]60號(hào)文件的一般規(guī)定納稅。
第四，無法提供成本的限售股，參照個(gè)人轉(zhuǎn)讓限售股政策將成本核定為收入的15%。
由于股權(quán)分置改革之前購(gòu)入的限售股，時(shí)長(zhǎng)日久，有時(shí)無法提供企業(yè)購(gòu)買股票的原始價(jià)格，而證券公司在技術(shù)完備前，也無法對(duì)限售股進(jìn)行有效的區(qū)分，因此財(cái)稅[2009]167號(hào)文件對(duì)個(gè)人轉(zhuǎn)讓限售股的成本核定為股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入的15%，39號(hào)公告參照個(gè)人轉(zhuǎn)讓限售股政策也規(guī)定限售股成本按照轉(zhuǎn)讓收入的15%核定，企業(yè)所得稅與個(gè)人所得稅限售股轉(zhuǎn)讓政策保持了一致。
三、企業(yè)在限售股解禁前轉(zhuǎn)讓限售股征稅問題
企業(yè)在限售股解禁前將其持有的限售股轉(zhuǎn)讓給其他企業(yè)或個(gè)人（以下簡(jiǎn)稱受讓方），其企業(yè)所得稅問題按以下規(guī)定處理：
?。ㄒ唬┢髽I(yè)應(yīng)按減持在證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)登記的限售股取得的全部收入，計(jì)入企業(yè)當(dāng)年度應(yīng)稅收入計(jì)算納稅。
?。ǘ┢髽I(yè)持有的限售股在解禁前已簽訂協(xié)議轉(zhuǎn)讓給受讓方，但未變更股權(quán)登記、仍由企業(yè)持有的，企業(yè)實(shí)際減持該限售股取得的收入，依照本條第一項(xiàng)規(guī)定納稅后，其余額轉(zhuǎn)付給受讓方的，受讓方不再納稅。
解讀：在對(duì)限售股檢查過程中，經(jīng)常發(fā)現(xiàn)企業(yè)在限售股解禁前多次協(xié)議轉(zhuǎn)讓持有的限售股股票，但是股票不在證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)過戶。例如，A公司持有M公司限售股股票10萬(wàn)股，購(gòu)買成本為10萬(wàn)元，因資金需要協(xié)議轉(zhuǎn)讓給B公司，作價(jià)500萬(wàn)元，B公司又作價(jià)700萬(wàn)元賣給了C公司，兩次轉(zhuǎn)讓均未在證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)過戶。限售股解禁后，A公司將限售股拋售，取得收入1000萬(wàn)元。上述征稅理論上可以采取兩種方式：
第一，按照“實(shí)質(zhì)重于形式”原則，每個(gè)環(huán)節(jié)均繳納稅款。
A公司轉(zhuǎn)讓限售股股票給B公司所得：500－10＝490（萬(wàn)元）
B公司轉(zhuǎn)讓限售股股票給C公司所得：700－500＝200（萬(wàn)元）
C公司轉(zhuǎn)讓限售股股票所得（A公司過戶）：1000－700＝300（萬(wàn)元）
三道環(huán)節(jié)合計(jì)所得為490＋200＋300＝990（萬(wàn)元）
第二，按照“法律形式重于經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)”便于征管的原則，只認(rèn)可法律意義上的限售股轉(zhuǎn)讓。
A公司轉(zhuǎn)讓限售股所得：1000－10＝990（萬(wàn)元）
A公司將納稅后的余額轉(zhuǎn)付給C公司時(shí)，由于A公司已經(jīng)就990萬(wàn)元所得全部納稅，因此C公司不再納稅。
在理論上，以上兩種方式納稅的結(jié)果是相同的，但是對(duì)每個(gè)環(huán)節(jié)征收企業(yè)所得稅，征管難以操作，因此國(guó)稅函[2010]79號(hào)文件就明確規(guī)定，企業(yè)轉(zhuǎn)讓股權(quán)收入，應(yīng)于轉(zhuǎn)讓協(xié)議生效、且完成股權(quán)變更手續(xù)時(shí)，確認(rèn)收入的實(shí)現(xiàn)，39號(hào)公告再次重申了這一原則，即稅法不承認(rèn)沒有辦理法律過戶的限售股交易，而是嚴(yán)格按照法律形式納稅。
實(shí)踐中，一般而言限售股轉(zhuǎn)讓不會(huì)有股權(quán)轉(zhuǎn)讓損失問題，如果實(shí)際出現(xiàn)這種情況，那么上述案例中承擔(dān)股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得納稅的A公司，根據(jù)所得與損失相對(duì)稱的原則，也應(yīng)該允許就股權(quán)轉(zhuǎn)讓損失在企業(yè)所得稅前扣除。